戴文杰：商业特许经营中特许人对外责任研究

内容摘要

随着商业特许经营的发展，实践中其纠纷数量和类型不断增多，除特许经营双方之间的合同纠纷，还存在涉及特许人对外责任承担问题。我国现行法关于商业特许经营的立法主要着重于特许经营双方之间的权利义务设定和双方责任的承担，并未规范商业特许经营对外责任的承担问题。特许经营双方均为独立的经营主体，但这种特殊的经营方式具有较高的对外形象“同一性”，从外部第三人的角度观察，很容易对该二者发生混淆。由于特许经营的特殊性和直接法律规定的缺位，应就商业特许经营中特许人对外责任问题进行分析并提出建议，从而能够对我国特许经营对外责任制度构建有所裨益。

商业特许经营作为一种极富影响力的商业经营模式，***早可追溯至17世纪的美国胜家缝纫机公司首创特许经营分销的实践，其不仅具有低成本、高效率的优越性，同时还具有经验模式易“复制”的特点，在我国得到了迅猛地发展。但由于特许经营双方具有共同的外部表象和“同一性”特征，极易给外部第三人造成混淆，再加之缺乏明确有效的规范指引，商业特许经营在获得发展的同时，也造成了许多负面结果，引发纠纷，其中***具困扰的纠纷就是特许经营中特许人对外责任承担问题。实践中，特许人与被特许人之间的纠纷往往可依据《商业特许经营管理办法》《商业特许经营管理条例》以及合同法相关规范来解决，而他们与第三人之间的纠纷问题，因存在着外部责任承担以及双方关于外部责任的分担问题，法律问题也愈加复杂，值得我们重视。

一、商业特许经营概述

（一）概念

特许经营在其产生之初，主要是指政府组织对商业经营进行的一种特别许可的特权，经过百余年的发展，其主体已不再局限于政府组织，而更多为市场经济主体。在我国，所谓商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。简言之，特许经营就是一种出售以知识产权为核心的特许权的经营活动。以上是我国法上对于商业特许经营的定义，实际上，特许经营发展的历史已达百余年，但当下却并未有一个各国普遍认可的定义。“主要的区别集中在几个关键问题：是否使用财政资金，使用财政资金的限度，以及采购主体的范围。”笔者主要探讨我国法上特许经营制度中特许人的对外责任及其完善建议，因此此处不做深究。

（二）法律特征

实践中，当事人签订的特许经营合同名称各异，从加盟合同、品牌专营合同、项目合作协议到特约经销协议等不一而足。对于何为特许经营的判断，成为首要问题。为了更好地探究商业特许经营制度中特许人对外责任承担问题，并就其现状提出可行的完善建议，我们还须对该制度的法律特征有一个清楚的认识和把握。商业特许经营作为一种特殊而高效的商业经营模式，主要具有如下法律特征：

1.特许人与被特许人之间是民法上相对独立的平等主体

在商业特许经营中，特许人与被特许人均为具有独立主体地位的经营实体，被特许人是通过商业特许合同与特许人建立特别联系的独立商事主体。特许人与被特许人双方之间是互利合作的关系，通过商业特许合同的方式约定彼此间权利义务，被特许人既非特许人的下属机构，又非特许人的分支。因而在法律地位上，两者各自独立。

2.特许经营权的转让实质是以经营模式和知识产权为核心的特许权交易

对于商业特许经营行为本身而言，其核心和实质是以知识产权为核心要素的转让。商业特许权本身是特许人所拥有的一种无形财产，特许权的授予主要包括对企业标志、专有技术、经营模式、外观设计、商标、商号等使用权的授予，特许人将其拥有的商业资源授权给被特许人在一定期限内使用，被特许人支付相应的费用，形成规模效应，从而双方达到互利共赢的效果。

3.商业特许经营以合同为基础

特许人和被特许人双方通过签订特许经营合同建立特别联系，双方的权利义务大多通过合同来约定。在实践中，特许人通常会设置一系列标准条款，以维持连锁经营特许体系的一致性。特许人授予被特许人对其商业资源的使用权，并按照约定给予被特许人一定程度上的经营和技术上的支持，被特许人则按照约定进行符合规范的经营，并给付使用费作为对价。双方的权利义务均按照合同约定来进行，从这种意义上来看，特许经营合同是商业特许经营行为的基础。

4.特许人和被特许人具有较高的对外形象“同一性”

商业特许经营具有成本低、效率高的特点，原因就在于其标准化的经营管理模式，这就造成了特许人和被特许人高度的经营网络同一性的表象。实践中，特许人不仅会对被特许人的员工提供标准化的培训，还会要求店面统一装潢、采用统一的商标和商号，甚至确定统一的销售价格、指定统一的进货渠道，并进行统一的品牌宣传等，从而达到低成本的规模效应。可以说，在特许经营体系中，特许人对被特许人存在着相当程度的控制力。对于外部第三人来说，这种统一的标准化程度越高，就越难对两者的独立性进行区分，因而容易造成混淆。

（三）分类

商业特许经营按照不同的分类标准，又可以分为不同的类型。总的来说，主要有以下四种商业特许经营方式：

1.按标的不同，分为“商品商标型特许经营”和“经营模式型特许经营”

商品商标型特许经营，这也是“***代特许经营模式”。它的本质是供货商与销售商之间建立排他性的供货和品牌授权关系。经营模式型特许经营，也即被特许人直接对特许人经营模式进行“复制”的一种经营方式，又称为“第二代特许经营模式”。通过这种方式，可以达到迅速扩张市场、形成规模化效应的目的。在这种模式下，特许人能够对被特许人施加更多影响，外部第三人更容易对直营店和加盟店的性质发生混淆。

2.按特许权授予方式不同，可分为“单体特许经营”和“区域特许经营”

单体特许经营，是指特许人通过合同方式，授权被特许人使用其商业资源，同时约定被特许人不能将该资源授权给第三方使用。区域特许经营则指，特许人授权特定区域的被特许人使用其商业资源，同时允许被特许人授权次级被特许人使用。该特许经营模式涉及特许人、被特许人和次级被特许人，因此一般适用于较大区域范围的市场开拓

二、商业特许经营中对外民事责任

对于商业特许经营对外责任的问题，首先需明确的是，如果是特许人直接与第三人发生纠纷，则应直接适用合同法和侵权责任法等相关法律规范，由特许人直接承担责任，不在笔者探讨之列。由于商业特许经营模式的特殊性，特许人与被特许人之间存在着对外形象的高度“同一性”，极易使人发生混淆。而我国现行相关法律规范主要侧重点在于国家对于特许经营行为的行政管理，以及特许人与被特许人之间的权利义务的规范，未曾涉及特许经营对外责任的承担问题。但在实践中，经常发生诸如某品牌理发加盟店劝诱消费者办理大额充值卡后跑路、某品牌干洗加盟店侵权损坏消费者财物的问题，此时特许人应该充当何种角色？被特许人需承担何种、何范围的责任？在特许人对外责任承担问题上，我们必须考虑对善意第三人的保护，从社会本位的角度来考虑特许人对消费者的责任承担问题，重新审视特许人、被特许人和消费者三者的利益。如何平衡利益主体间的关系，对特许经营对外责任问题进行有效的制度规范，就成为我们不得不思考的问题。

（一）商业特许经营对外民事责任的学理观点

对于特许人是否应对被特许人与第三人之间的纠纷承担责任，以及如何承担责任，理论和实务界仍存在争议，主要有“自己责任说”“替代责任说”“表见代理说”和“补充责任说”四种观点。

“自己责任说”认为，特许人与被特许人之间虽存在一定的关联性，但本质上，两者是独立的商事主体，具有独立的法律地位。因此，在责任承担的问题上，应当按照现代民法的基本原则，民商事主体为其行为自负责任。另外，商业特许经营作为一种特殊的商事行为，与商事代理、直营连锁等行为存在较大区别，被特许人的行为主要是为了自身的利益，按照“谁受益、谁承担”的财产归属原则，责任由被特许人本人承担更具合理性。“自己责任”是现代民法的基本原则，一般情况下，行为人应当为自己的行为负责，但这种课定责任的原则并非是***的。尤其在特许经营这种特殊的商事活动中，特许人对被特许人存在着不同程度的控制力和影响力，两者之间有着高度的外观“同一性”，完全排除特许人的责任，不利于对善意第三人利益的维护。

“替代责任说”认为，特许经营对外责任承担问题上，由于特许经营这种特殊的商业模式所造成的高度“同一性”外观，消费者容易发生混淆，基于保护善意第三人利益的考量，特许人在一定程度上承担对外责任是必要的，也是可行的。当然，该观点强调，特许人对被特许人替代责任的承担应当坚持区分性，并非在任何情况下都不加辨别地承担替代责任。笔者认为，“替代责任说”虽然较“自己责任说”在保护第三人利益上有了一定程度的进步，但在如何具体承担责任方面，未曾有统一的、体系化的解释，学者内部就“替代责任”的归责原则仍多有分歧。

“表见代理说”认为，被特许人对外销售和提供服务的同一性足以使外部第三人相信被特许人是特许人的代理人，由此可请求特许人承担法律责任。表见代理成立，即意味着在特许人和被特许人之间成立连带责任，第三人可以自由选择承担赔偿责任的主体。笔者对该观点持保留意见。表见代理是为保护善意第三人的信赖利益，督促代理人更加注重对代理人的监督。但是，被特许人的外观表象由该特殊经营模式所决定，其外观不存在违法基础，且随着在实践中公示信息查询渠道的增加，相较于过去更为简便快捷，相对人能较为容易查询到被特许人的公示信息，表见代理似乎更无事实上的基础。

“补充责任说”认为，对于向被特许人所出售的商品、服务不符合质量，因而引发第三人的纠纷的，特许人承担补充责任。补充责任是俄罗斯民法学者***先提出并将此理论引入到特许经营的法律责任里。实际上该说是对替代责任说的进一步论证，对于如何具体承担替代责任给出了方向性的指引。笔者肯定该理论的价值，但在特许人对损害结果有直接责任的情况下，特许人仅承担补充责任，对第三人的保护存在不周延的嫌疑。

（二）商业特许经营中特许人承担对外责任的必要性

前文已述，商业特许经营作为一种特殊的经营模式，为维持此种特殊经营体系的同一性，以及特许人本身所处的特别地位，特许人通常会给予被特许人经营模式和技术方面的支持和帮助，同时对被特许人享有一定程度上的控制力，包括制定经营标准、统一装潢、培训雇员等，特许人对被特许人存在事实上的控制力和外观表象上高度的同一性。对于特许经营模式而言，当发生被特许人给第三人造成损害时，若完全采用“自己责任”规则，规定由被特许人单独对外承担责任，则一定程度上会导致放纵特许人的行为，使其在扩大特许体系时放松对被特许人的资质审查和能力评估。其结果必然导致，既不利于特许经营体系的发展，也不利于真正维护消费者的权益。

1.特许人对外责任的事实基础

无论是产品特许经营，抑或服务特许经营，特许人必然要将授予他人使用的商标或其他可识别的标识如姓名、商号体现在产品或服务上。基于该特殊标识，特许人的人格已贯穿于整个服务过程，这一行为可以认为实际上构成了法律意义上的“意思表示”。笔者以为，这可以认定为特许人应对第三人承担责任的事实基础。在经营过程中，尽管是有独立法律地位的被特许人与第三人直接发生关系，但特许人的商标、商号等可识别的标识已由被特许人使用，特许人的标识始终体现在经营中。对于消费者而言，特许体系此种统一表象让其产生了更高的信任度和期望值，因为该标识的存在以及对特许人信誉的认可，才去购买该产品和服务，因而才会与被特许人发生相应的法律关系。被特许人也是基于对特许人的品牌信赖开展经营活动，特许人的商标、商号等标识对被特许人的经营与发展起到了关键作用。

2.特许人对外责任的法律基础

公平正义的自然法则，是贯穿于法律思想、法律制度和司法实践的基本原则，也是进行市场交易的前提和基础。商业特许经营中，特许人与被特许人之间是基于特许合同而发生关联的彼此独立的商事主体，特许人有权从合同中获益，但是对特许人是否对第三人承担责任却没有相应的规定。事实上，特许人通过授予特许权的方式，已经直接或间接地从第三人处获取了利益，无论其名目是被特许人所支付的使用费或“加盟费”，还是公众对于特许经营网络店的惠顾。虽然在特许经营体系中，被特许人为主要对外经营者，特许人则作为内部运作核心而存在，但被特许人的经营活动实际上使得特许人的相关知识产权价值增加。因此，基于权益与义务相一致的公认原则，特许人有义务承担一定的对外责任。基于对善意第三人（主要为消费者）的保护，也应由有更大偿债能力的特许人与被特许人共同对外承担责任。特许人在享受权利的同时，也应承担发生的不利后果，如此方能体现“公平正义”的法律原则。

三、我国商业特许经营对外责任制度的构建

商业特许经营在对外责任方面缺乏明确的法律规范，值得我们重视。针对这样的现状，我们必须采取措施来规范特许经营，以维护我国市场经济正常有序运行，而不是起到相反的作用。

（一）我国目前法律规定中对外责任制度规定的不足

我国没有针对特许经营的专门立法，而是通过多个部门法以综合的调整手段来规范特许经营。我国目前规范特许经营民事责任的法律规范主要有商标法、产品质量法、合同法、消费者保护法、商业特许经营管理办法以及商业特许经营管理条例等。特许经营行业目前***主要的专门法规是商业特许经营管理条例，该条例相对于商业特许经营管理办法而言，规定了特许人备案制度、特许人信息披露制度和特许人责任，提高了对被特许人的保护力度，但在特许人对外责任方面却是空白的。换言之，被特许人在特许经营中与第三人发生纠纷时，具体由谁来承担民事责任以及如何承担责任问题并无明确的法律规范。正因为如此，特许人的对外责任问题在学理上和司法实践上，都产生了诸多分歧，必须予以重视。

（二）我国特许经营对外责任制度的构建原则

任何一种责任制度，必须有其边界和标准，否则其能够实现的社会效果必然是有限的，其目的也将难以实现。在上述学理观点中，笔者比较同意“替代责任说”，让特许人承担替代责任虽然的确有其良好的目的，倘若无法找到确定的责任标准，在司法实践中就难以得到真正的适用。因此，问题的关键在于能否找到明确的责任界限，建立适当的对外责任承担原则。商业特许经营中，特许人承担过错责任，该责任既包括特许人直接行为过错，也包括监督管理行为的过错。但须明确的是，在商业特许经营活动中，特许人承担的是补充责任而非首要责任，特许人承担责任并不免除被特许人的责任。商业特许经营外部责任具体制度建构如下：

1.确立被特许人自己责任为主，特许人补充责任为辅的原则

一方面，商业特许经营是以特许经营双方的合同为基础，作为民事法律关系，当然适用民事责任的基本原则。“尽管特许经营协议使双方的关系变得异常紧密，但这并没有从根本上改变双方在主体资格上的独立性，双方不存在任何隶属关系。”被特许人的经营和服务方式可能受到特许人的某种控制，但事实上，被特许人基于自己的意志与第三人建立法律关系，因此特许人应该为自己的行为负责。并且，如果法律盲目扩大对特许人责任，势必阻碍特许经营的发展。因此，首先应当坚持以被特许人自己责任为原则。

另一方面，在商业特许经营活动中，对于利益受损的善意第三人或是消费者而言，在潜在的被特许人无法承担法律责任之时，应当要求特许人承担补充责任，因为特许人负有不让特许体系的风险不合理地向公众转移的义务。因此，当被特许人财产不足以支付赔偿时，由特许人补充是适当的。

2.以被特许人的连带责任为补充

在因产品瑕疵致第三人损害的情况下，特许经营双方应承担连带责任，这种责任实际上类同于产品责任。此种情况下的特许人和被特许人的关系，类似于一般商品销售中的生产者和销售者，要求双方共同承担致害责任，与目前产品责任法和消费者权益保护法的立法价值取向和宗旨是一致的，从法律体系的角度更为协调。特许人和被特许人承担连带责任后，若损害完全是由特许产品存在瑕疵引起的，被特许人在承担责任后可以向特许人追偿，如果损害的产生被特许人也存在过错，则两者就其过错分担责任。由于连带责任是一种加重责任，对特许人来说要求过高容易产生实质上的不公平，因此连带责任的适用范围不应盲目扩大化。

笔者认为，特许经营中，特许人的对外责任承担问题应区分不同情形，在特定情形下特许人应承担对外责任，并应按照一定的分担原则，来具体界定双方在经营过程中导致的对外责任。同时需要注意的是，在特许人对外责任分担问题上，必须考虑该种特殊经营存在的多样性和特殊性，综合分析特许双方存在的控制关系的紧密程度、特许人的过错程度、第三人对特许经营事实状态的认知程度等诸多要素，合理适用归责原则，平衡各方利益。

结语

商业特许经营作为一种新兴的商业经营模式，对促进经济发展方面发挥了重要作用。但其在发展过程中，商业特许人对外责任问题日渐突出，成为实践中亟待解决的问题。如何在我国现有法律框架内构建特许经营中的对外责任制度，对于防范经营风险，保护特许人、被特许人和第三人的合法利益，促进特许经营和市场秩序的健康发展非常必要。笔者认为，商业特许经营作为一种特殊的商事经营活动，其中各种关系相互交织，样态复杂，内容涉及面广，故就此问题进行系统性的立法存在一定难度。同时，人的理性具有有限性，新的社会实践更是会带来很多新的问题，立法无法穷尽。因此，在我国现有的法律制度框架内，发挥法律解释与适用的能动性，寻求平衡各方利益的对外责任承担机制，似乎更为可行。笔者以特许经营对外责任为出发点，对该责任体系的建构提出了一点自己的看法，抛砖引玉，希望大家批评指正。